基本案情

 

C集团公司委托某招标代理机构就“技术改造项目”所需的设备在国内进行公开招标，某修配厂参与了本次技改设备招标，并按招标文件要求递交了30万元投标保证金。2013年12月9日，该招标项目如期开标。2014年3月5日，C集团公司因资金问题致函招标代理机构，提出取消本次招标。2014年5月4日，招标代理机构通知修配厂招标终止并无息退还了其投标保证金。

 

修配厂认为，招标代理机构与C集团公司在本次招标活动中违反了国家相关法律法规，侵害了其合法权益，遂将招标人和招标代理机构诉至法院，提出要求招标代理机构双倍返还投标保证金，要求招标人赔偿其利润损失100余万元并承担其参加本次招标发生的差旅费等缔约费用10万元等诉求。

 

法院经审理认为，招标公告为要约邀请，投标行为为要约，C集团公司并没有确定修配厂为中标人，即没有做出承诺，因此双方当事人之间并未建立招投标买卖合同关系。在合同没有成立的情况下，当事人不存在违约的可能性。我国现行法律对于保证金并没有双倍返还的规定，规定双倍返还的只有定金。

 

此外，定标权应属于招标人，修配厂未中标，其获得有关利润的基本条件尚未成立，其要求支付利润无相应依据亦不具有合理性。与此同时，投标人在投标时已承诺将自行承担参加投标活动所支出的费用。最终，法院驳回了修配厂的全部诉讼请求。

 

法律分析

 

本案属于典型的因招标人终止招标所引发的纠纷。

 

虽然法院从《合同法》的角度出发并认定，招标人对投标人未中标的后果不承担合同责任，但是该判决结果只是从平等民事主体之间的财产纠纷角度做出的判决，而招标投标行为属于特殊的民事法律行为，它不仅受《合同法》的调整，还受《招标投标法》及其配套法规等以行政管理为导向的程序法律、法规的规范和调整。如果招标人在招标过程中存在违反现行《招标投标法》及其配套法规的行为，招标人可能会承担较非招标方式而言更多的法律责任，包括民事责任和行政责任。

 

根据现行法律，招标人在启动和终止招标活动时应注意两方面的问题。

 

在发出招标公告或发出招标文件（或资格预审文件）后，除非因不可抗力，不得随意终止招标

 

《工程建设项目货物招标投标办法》第十四条规定，除不可抗力原因外，招标人在发出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。

 

也就是说，除非发生不可抗力事件，招标人在发出招标文件后终止招标的，均属违法行为。资金问题显然不属于不可抗力，故在本案中，招标人因资金问题而终止招标应属违法终止招标情形。

 

虽然现行法律没有直接就违法终止招标规定明确的法律责任，但是按照《工程建设项目施工招标投标办法》第八十条的规定，依法必须进行招标的项目的招标人无正当理由不发出中标通知书的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额千分之十以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

 

认为本案中虽然法院没有判决招标人承担法律责任，但是行政监管部门仍可能依据上述规定对招标人进行处罚。

 

招标人如因特殊事由（但并非不可抗力）终止招标的，仍应遵循“公开、公平、公正”原则履行必要的告知及法定退款义务，以减少或降低被潜在投标人、投标人以及其他利害关系投诉和涉诉的法律风险

 

国家发展改革委、工信部、财政部、住房城乡建设部等九部门于2013年发布的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（2013年第23号令）（以下简称“23号令”），取消了招标人违法终止招标的行政处罚条款。

 

但这一调整并不意味着招标人获得了任意终止招标的权利，相反，23号令修订的结果强调，除非发生不可抗力，否则招标人的终止行为均属于违法终止招标。即使合法条件下的终止招标，招标人也应及时发布终止招标公告或通知，退还已购买招标文件者的相应费用；如已经收取（潜在）投标人投标保证金的，招标人还应退还投标人所缴纳的投标保证金及银行同期存款利息；由此造成投标人损失的，应当承担赔偿责任。

 

律师提示

 

根据招标法律现行规定，招标人终止招标（即使是合法的终止招标）给潜在投标人或者投标人造成损失的，招标人应负相应的赔偿责任。

 

 

 

本案中法院对于投标人提出的赔偿缔约损失的要求未予支持，笔者认为是不妥当的。在其他类似案件中，多数法院均判决招标人在违法终止招标时需承担相应的赔偿责任。

 

如果招标人在开标后确需终止招标（非因不可抗力），考虑到投标人已为本次招标投入了一定的人力、财力，为更好地安抚投标人或潜在投标人，避免引发投诉，招标人可对投标人的损失予以适当的补偿，包括在被终止的项目具备条件重新进行招标时免收此前参与厂商的招标文件费用（如有）等。

 

本案中，投标人将招标人及招标代理机构一同告上法庭，且法院认为招标代理机构作为本案的被告并无不妥。

 

《民法总则》第一百六十七条规定，代理人知道或应当知道代理事项违法仍然实施代理行为的，或者被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应承担连带责任。

 

上述规定确立了委托人和受托人基于委托事项对外承担连带责任的可能性。因此，招标代理机构作为委托法律关系中的受托人，有可能因委托关系的成立而与招标人共同对不当受托行为（包括违法终止招标）所导致的民事责任承担连带责任。

 

所以，实操中招标代理机构应争取在与招标人签订的委托合同中进一步明确，“因委托人原因（包括但不限于终止招标）给招标代理机构造成的损失，由委托人承担” 。