2017年2月至10月，李某等5人为了承建工程项目，谋求工程项目投标中标几率的最大化，通过租借甲乙丙丁等10家有投标资质的公司进行围标，并支付租借费用和垫付相应投标保证金，不论哪家公司中标，中标后项目都由李某等5人承建。李某等5人通过该种围标的方式中标4个工程项目，每个项目中标价格均超过200万元。

【分歧】

对于李某等5人是否构成串通投标罪，存在两种不同的意见：

第一种意见认为，李某等5人虽然租借了10家公司进行围标，但其最后中标的标的额亦在招标人的合理标价范围内，该行为仅仅属于一般违法行为，不构成串通投标罪。

第二种意见认为，李某等5人租借10家公司投标并中标，虽未超过规定的招标价格，但招标的初衷是寻求市场竞争最优价，李某等5人围标行为破坏了市场竞争秩序，违背了招投标法律规范的立法初衷，故应以串通投标罪定罪处罚。

【评析】

同意第二种意见，李某等5人的围标行为构成串通投标罪，理由如下：

串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。招投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其本质在于要求当事人遵循公开、公平、公正以及诚实信用原则，在同等条件下通过市场实现优胜劣汰，最佳配置使用人、财、物力。倘若当事人通过串通投标的不正当手段排斥他人的正当竞争，就会使招标投标活动丧失其原有效应。通过法律甚至刑罚手段来严格规范招标投标活动，目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。

就本案而言，李某等5人的行为从表面上看，在投标过程中亦遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投标罪的法定构成要件。但从实质上分析，其行为已经违背了招投标规范之初衷，李某等5人为了实现其中标目的，采用借用他人的资质、伪造投标资料等手段，以掩盖10份标书系同一主体完成或控制的事实，而同一主体制作或控制的10份标书必然会一致抬高或压低投标报价，或者投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，诱导招标人对最优报价产生误解而增大围标者的中标概率，使得围标者成为中标人，排挤其他投标人的公平竞争，其行为既侵犯了国家、集体和个人的合法权益，又扰乱了社会主义市场经济的自由交易和公正竞争秩序，主观故意明显，情节严重。

围标是典型的串通投标行为

《招标投标法》第54条规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《招标投标法实施条例》第四十条规定“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”。李某等5人租借投标公司、代缴保证金、无论谁中标都由李某承建工程的行为无疑属于串通投标的弄虚作假行为，即该种围标是一种典型的串通投标行为。

在司法实务中，一些地方通过相关司法文件将围标作为串通投标罪的表现形式，如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。

围标金额达到了追诉情节

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中第76条规定：投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:……(三)中标项目金额在二百万元以上的……。即本罪属情节犯，只有情节严重的才构成串通投标罪。本案中，李某等5人采取欺骗等非法手段4次中标项目的金额均在200万元以上，故笔者认为李某等5人的行为构成串通投标罪。

来源：江西省广昌县人民法院